לויטה ליפסקי שירותי ניהול בע"מ נ' קנדאל פיתוח תל אביב 1995 בע"מ ואח'

פסק דין

חברת ש.כ. תלפיות בע"מ (להלן: "תלפיות") היתה בעלת קרקע בבני ברק. הנתבעת 1 (להלן: "קנדאל תל אביב") התקשרה יחד עם חברת גבעת מרום בע"מ (להלן יחד – "היזמים"), בהסכם קומבינציה עם תלפיות ביום 13.6.95 (הסכם זה יכונה להלן: "הסכם הקומבינציה"). במסגרת הסכם הקומבינציה מכרה תלפיות ליזמים 58% מהקרקע בתמורה לשירותי בניה על 42 האחוזים הנותרים. אין חולק כי התובעת נתנה לצדדים להסכם הקומבינציה שירותים - לטענתה של התובעת, היא העניקה לצדדים לעסקה שירותי ייעוץ ולווי פיננסי בעסקה זו, בעוד שלטענת הנתבעות, נתנה התובעת לצדדים שירותי תיווך.

עניינן של התביעה ושל התביעה שכנגד הוא בשכר המגיע לתובעת בגין השירותים שהיא נתנה לטענתה לשתי הנתבעות (להלן תידון גם השאלה האם שתי הנתבעות כאחד חייבות לשלם לתובעת שכר. לגישת הנתבעות, רק קנדאל תל אביב חייבת לשלם לתובעת שכר). אין חולק כי התובעת זכאית לשכר בשווי של 2% משווי העסקה, והמחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשאלה מהו שווי העסקה בהתאם למערכת ההסכמים בין הצדדים, כפי שתתואר להלן.

בהתאם לשומה העצמית שהוצאה, עמד שווי העסקה על 20.16 מיליון ₪. שווי זה מייצג שווי של כ-34.7 מיליון ₪ למקרקעין בכללותם.

ביום 14.8.95 שלחה קנדאל תל אביב מכתב לרו"ח לויטה, בו צוין כי סכום שכר הטרחה של התובעת יתבסס על שומת מס השבח שהוגשה ביום 1.8.95 על שווי העסקה הכולל. על המכתב הזה (שצורף כנספח א' לכתב התביעה) חתומים היזמים – חברת מרום וקנדאל תל אביב. יוער כי מכתב זה מבוסס על מכתב מיום 15.6.95 שנשלח על ידי מר אלי עזר (נספח ג' לתצהיר עדותו הראשית של מר יעקב בכר), בו צוין אופן חישוב שכר הטרחה.

ביום 15.8.95 שלחה התובעת מכתב לקנדאל תל אביב, בו היא חלקה על גובה שכר הטרחה שנקבע במכתב מיום 14.8.95, וטענה כי שכר הטרחה גבוה בפי שלושה מהאמור במכתב זה.

ביום 16.8.95, התקיימה פגישה בין הצדדים, בהמשך למכתבים הנ"ל, בה סוכם כי אם שומת מס השבח כפי שהוגשה על ידי היזמים תתוקן על ידי מנהל מס שבח, תתוקן התמורה המגיעה לתובעת. הוסכם חישוב שכר הטרחה של התובעת יהיה על פי חישוב מס הרכישה בשומת המס שתקבע באופן סופי מול רשויות המס. התובעת הסכימה לתוכן סיכום הפגישה הנ"ל וחתמה עליו (סיכום זה יכונה להלן: "ההסכם הראשון" והוא צורף כנספח ב' לכתב התביעה ולתצהיר מר ליפסקי).

לגישת התובעת, בחודש ינואר 1996 העמידו שלטונות המס את שווי העסקה על סכום של 75,610,402 ש"ח, וביום 26.1.99 תוקן שווי עסקת הקומבינציה והועמד על סכום של 82,334,976 ₪ (סכום זה יכונה להלן: "שומת שלטונות המס"). על שומת שלטונות המס הוגש ערר בחודש אפריל 1999 על ידי תלפיות. לאחר הגשת הערר, נכנס הפרויקט להליך של כינוס נכסים, והערר בקשר לשומה התנהל על ידי כונס הנכסים.

בשנת 1999 נחתם בין הצדדים הסכם נוסף (נספח ה' לתצהיר יוסף ליפסקי, שהוא נספח י"ב לתצהיר מר בכר). הסכם זה יכונה להלן "ההסכם השני". פרשנות ההסכם השני שנויה במחלוקת בין הצדדים. כפי שיפורט להלן, בהסכם השני נקבע כי שכר התובעת יעמוד על 2% משווי העסקה לפי קביעה סופית של שלטונות המס, כפי שייפסק בערר.

פסק הדין שניתן על ידי ועדת הערר, ניתן בסופו של דבר על בסיס הסכם פשרה שהושג בין כונס הנכסים לבין שלטנות המס. פסק הדין נתן תוקף להסכם הפשרה בין הצדדים, שנחתם היום 1.7.08 (והוא יכונה להלן: "הסכם הפשרה"). התובעת טוענת כי שווי שכרה צריך להיגזר משווי המקרקעין בהתאם לשומת שלטונות המס – קרי מהסכום של 82 מיליון ש"ח, בעוד שהנתבעות טוענות כי שכר התובעת צריך להיגזר מהסכום עליו הוסכם במסגרת הפשרה בין כונס הנכסים לבין שלטונות מס שבח.

טענות הצדדים

בסיכומים מטעמה טענה התובעת, כי הסכם הפשרה איננו משליך על שווי העסקה, אלא סכום הפשרה נקבע בהתאם לעלויות הבניה כפי שהושקעו עד לשלב בו הושג הסכם זה. לטענת התובעת, שווי עסקת הקומביניצה הוא עלויות מלוא חלק הבעלים בפרויקט, קרי 42% מהפרויקט. לטענתה, הבניה נעצרה באיבה ובטרם הושלם הפרויקט. לכן, הסכם הפשרה אינו משקף את שווייה של עסקת הקומבינציה.

לטענת התובעת, שלטונות המס למעשה בטלו את עסקת הקומבינציה, וקבעו את המס בהתאם לעסקת המכירה של הפרויקט על ידי כונס הנכסים לצד ג'. הסכם הפשרה מתבסס על עלויות בניה בפועל – כאשר הפרויקט הופסק עוד בתחילתו, ואינו משקף לכן שווי כולל של בניית מלוא חלק הבעלים בפרויקט – שזהו שווייה האמיתי של העסקה. בניגוד להסכמה בהסכם שכר הטרחה, הסכם הפשרה אינו מתבסס על אחוזי הקומבינציה שנקבעו במסגרת הסכם הקומבינציה.

התובעת טענה עוד כי שווי עסקת הקומבינציה על פי שומת שלטונות המס הוא סביר, כפי שעולה מחומר הראיות. לטענתה, במועד בו נעצר הפרויקט, כבר השקיעו בו היזמים סכום של מעל 100 מיליון ש"ח.

דו"ח לווי בנקאי של הפרויקט מעלה כי סך כל ההוצאות נכון ליום 31.10.98 היה 86 מיליון ₪ לא כולל מע"מ, קרי שווי הבעלים באותו מועד היה 36 מיליון ₪, כאשר כאמור הפרויקט נעצר באיבו. במסגרת הליכי הכינוס נמכר הפרויקט תמורת סכום של 96 מיליון ₪. עוד נטען כי 2/3 מהמקרקעין נמכרו בתמורה ל-118 מיליון ₪ (קרי שווי כל המקרקעין הוא 178 מילון ₪).

התובעת טוענת כי הצדדים הסכימו כי שכר טרחתה ייקבע לפי השווי האמיתי של עסקת הקומבינציה, ולא לפי השומה העצמית. כך נקבע בהסכם הראשון, והצדדים חזרו על המנגנון הזה גם בהסכם השני, המאשר את ההסכם הראשון ולא מבטל אותו.

עוד נטען כי קיום העסקה בין הצדדים בתום לב מחייב את בחינת השווי האמיתי של העסקה, כפי שנקבע על ידי שלטונות המס, ולא על פי השומה העצמית. שומת שלטונות המס לפיה שווי העסקה הוא 82 מיליון ₪ לא שונתה על פי הטענה מעולם. הסכם הפשרה – כך נטען – אינו משנה את שומת שלטונות המס בדבר שווי עסקת הקומבינציה. שווי העסקה אינו מצוין בהסכם הפשרה, ולקראת חתימתו של ההסכם לא היתה בחינת עסקאות להשוואה ולא הובאו חוות דעת שמאיות.

מנגד, טענה הנתבעת כי בהסכם הראשון הוסכם כי שווי העסקה לצורכי שכר טרחת התובעת יהיה על פי שומת מס השבח, אם תתוקן השומה העצמית. לאחר שהוצאה שומת שלטונות המס, נחתם ההסכם השני, בו נקבע כי שכר הטרחה לא יחושב על פי שומת רשויות המס, ואף לא על פי השומה העצמית, אלא על פי פסיקת ועדת הערר. ההסכם השני נחתם לאחר שנקבעה השומה השגויה של שלטונות המס, ולאחר שהוגש על ידי היזמים ערר על שומה זו. מההסכם השני עולה כי אם יסתבר כי שכר הטרחה ששולם עד אליו יהיה ביתר, יבוצע הליך של התחשבנות הדדית. ההסכם השני הוא ההסכם הרלוונטי, והוא מבטל את ההסכם הראשון.

הנתבעות טענו כי מלכתחילה בקשה קנדאל תל אביב לשלם שכר טרחה על פי השומה העצמית. התובעת בקשה כי התשלום ייגזר משומת מס השבח. בהסכם השני הגיעו הצדדים לפשרה מוסכמת בין העמדות שלהם, לפיה התשלום יהיה לפי קביעת ועדת הערר. פסק הדין של ועדת הערר מבוסס על שיקולים מקצועיים, ואין מקום להתעלם ממנו, רק משום שהוא לא הופק בפלט מחשב הקובע את שווי העסקה. פסק הדין מבוסס על כך כי חלק מטענות כונס הנכסים התקבלו וחלקן נדחו. הנתבעות טענו כי בקופת הכינוס היו סכומי כסף גבוהים, כך שפסק הדין בפשרה אינו נובע משיקולים של "אילוצי גבייה".

הנתבעות טוענות עוד, כי קביעת שכר התובעת על פי קביעות ועדת הערר, מתיישבת גם עם תחושת הצדק הבסיסית. על כל פנים, שומת שלטונות המס איננה רלוונטית, שכן על פי ההסכם השני היא לא תשמש לקביעת חישוב שכר הטרחה של התובעת. יתרה מזאת, שומת שלטונות המס בוטלה על ידי פסק הדין בערר. שומה זו אף אינה סבירה, לטענת הנתבעות, לאור עסקאות מאוחרות יותר המעידות של שווי של 21 מיליון דולר לכול היותר, גם לאחר השקעה של 86 מיליון ₪ במקרקעין, שכללו כבר זכויות בניה של 350%. עוד נטען כי בשנים 05 ו-07, נמכרו המקרקעין תמורת 12 מילון דולר בלבד (התובעת חולקת על סכום זה), כאשר הם היו כבר בנויים ומושבחים. רו"ח לויטה העריך את המקרקעין בסכום של בין 11.6 מילון דולר ל-16.8 מיליון דולר, וזו הודאת בעל דין ביחס לשווי הקרקע בזמן אמת.